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平臺企業(yè)和員工之間是雇傭關系嗎？

時間：2021-06-22 22:32，來源：白鯊在線

 
聶輝華（中國人民大學）
 
 
一、從外賣騎手猝死事件說起
 
2020年12月21日，外賣平臺“餓了么”的一位送餐騎手韓某在送餐途中猝死。騎手家屬以工傷為由，要求餓了么提供賠償。但是，餓了么認為平臺與該騎手不是雇傭關系，而是市場承包關系，因此只同意支付人道主義費用2000元。在輿論壓力下，餓了么最終支付了60萬元撫恤金，但堅決否認雙方是雇傭關系。

那么，究竟平臺企業(yè)和員工之間是雇傭關系還是市場承包關系？員工究竟是平臺的雇員還是獨立承包商？一方面，這是一個關系到無數(shù)企業(yè)和職工切身利益的問題，又是一個在國內外都充滿了爭議的問題。如果平臺和員工之間是雇傭關系，那么平臺就要按照《勞動法》和勞動雇傭合同，為員工提供最低工資、“五險一金”以及帶薪休假等福利。這顯然會大大增加平臺企業(yè)的人力成本支出，削減它們的利潤，但是對員工來說意味著更穩(wěn)定的工作和更好的待遇。然而，究竟平臺和員工之間是否雇傭關系，在美國、中國和歐洲出現(xiàn)了差異懸殊的法律判決，甚至在美國加州就出現(xiàn)了截然相反的兩種法律結果。

另一方面，這是一個涉及企業(yè)理論和契約理論的重大經(jīng)濟學問題，又是一個數(shù)字經(jīng)濟規(guī)制的政策熱點問題。平臺企業(yè)和員工之間的關系，從經(jīng)濟學上講是企業(yè)的邊界問題。如果平臺企業(yè)和員工是雇傭關系，那么員工就是企業(yè)的一部分，反之平臺和員工之間就是市場承包關系。企業(yè)理論作為過去幾十年里進展最快的經(jīng)濟學分支之一，就是要解釋企業(yè)的本質和邊界。然而，現(xiàn)有的企業(yè)理論植根于傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)，可能對數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)的新形式難以提供有力的解釋，從而需要對企業(yè)理論進行創(chuàng)新。對于各國政策制定者來說，平臺企業(yè)的壯大是當前數(shù)字經(jīng)濟規(guī)制的核心難題，但政策同樣滯后于實踐，且難以從經(jīng)濟學理論汲取營養(yǎng)。這是一個令學者和政策制定者感到尷尬的局面。

鑒于上述原因，本文將對平臺企業(yè)的邊界問題進行初步討論。在正式討論之前，有必要交代一下宏觀背景。以大數(shù)據(jù)、云計算和人工智能為代表的數(shù)字技術催生了一種新的經(jīng)濟形態(tài)——數(shù)字經(jīng)濟。而數(shù)字經(jīng)濟時代的領頭羊，毫無疑問是各類數(shù)字平臺企業(yè)，即利用數(shù)字技術將需求端和供給端連接起來的交易平臺。例如網(wǎng)約車平臺企業(yè)優(yōu)步（Uber）、電商平臺企業(yè)亞馬遜（Amazon）。與傳統(tǒng)企業(yè)不同，平臺企業(yè)有兩個重要特點。第一，它并不直接生產商品或勞務，而是通過數(shù)字化技術，為買賣雙方的商品和勞務交易提供一種中介作用。以中國最主要的兩家外賣平臺為例，美團和餓了么利用數(shù)字技術搭建了一個外賣平臺（手機App），顧客通過平臺可以購買餐館的食物，然后由平臺派人從餐館送達顧客。第二，它使用了大量的“零工”。傳統(tǒng)企業(yè)一般雇傭全職員工，生產或者提供服務時必須全天在崗，這是基于監(jiān)督和管理的需要。但是，為平臺企業(yè)提供勞務服務的員工，很多是利用閑暇時間和零散時間，以兼職的身份靈活就業(yè)。因為平臺通過手機應用程序和算法可以將員工及時、準確地派遣到餐館和顧客所在地點，所以平臺企業(yè)不需要員工到辦公地點來上班。除了外賣騎手，還有大量的網(wǎng)約司機、快遞員以及各種家政服務員，通過加入某個平臺，實現(xiàn)靈活用工，并獲得工作報酬。這就是數(shù)字經(jīng)濟時代的“零工經(jīng)濟”（gig economy）。有人認為，零工經(jīng)濟可能會成為未來主要的工作方式。有鑒于此，對平臺企業(yè)邊界的討論尤為重要。
 
二、一波三折的優(yōu)步案件
 
盡管經(jīng)濟學能夠為平臺企業(yè)和員工之間的關系提供理論指導，但企業(yè)理論本身并不能直接對企業(yè)的治理結構施加強制性影響。能夠對企業(yè)的治理結構直接施加影響的，是政府的政策和法院的判決。經(jīng)濟學家不管是否情愿，都必須承認這點。當然，經(jīng)濟學家可以辯稱，政策制定者和法官的決定，必須考慮社會福利最大化。而一旦考慮社會福利最大化，就離不開成本-收益分析法，經(jīng)濟學最終會以間接的方式對企業(yè)施加影響。

為此，我們先從法律上分析平臺企業(yè)和員工的關系。在國際上，近年來引起最大爭議的平臺企業(yè)和員工關系案例，毫無疑問是優(yōu)步案件。優(yōu)步2009年成立于美國加州，2011年改名為優(yōu)步技術公司（Uber Technologies）。優(yōu)步是目前全球最大的網(wǎng)約車平臺公司，在全球71個國家的上萬個城市提供網(wǎng)約車服務以及外賣和物流服務。2020年收入為111億美元。[1]

先來看第一個關于優(yōu)步公司的訴訟案件。2014年9月16日，在“伯威克訴優(yōu)步”一案中，原告伯威克（Barbara Berwick）認為自己是優(yōu)步公司的雇員（employee）而非獨立合同工（independent contractor），因此要求優(yōu)步提供如下補償和賠償：（1）應得的工資和未支付的工資；（2）根據(jù)當?shù)貏趧臃☉�得的報酬、損害性賠償；（3）優(yōu)步違背勞動法的罰金。2015年6月3日，美國加州舊金山郡高等法院做出判決，認定原告是被告的雇員，理由是優(yōu)步對司機在商業(yè)活動中的操作行為有著完全的控制，參與到商業(yè)活動的方方面面，而不僅僅是提供平臺。具體來說，優(yōu)步擁有司機和汽車的所有信息，司機和汽車都必須在平臺注冊；優(yōu)步控制了司機的駕駛情況和收費情況；雖然汽車是司機的，但離開平臺的軟件無法開展業(yè)務。因此，優(yōu)步必須賠償司機在履行職責時所花的一切費用。但原告沒有提供足夠的證據(jù)支持她可以漲工資或者要求最低工資，因此有關違約金和處罰金的索賠被駁回。

在上述判決中，法院認定優(yōu)步作為平臺公司對司機擁有控制權，因此平臺公司和司機之間屬于雇傭和被雇傭關系。美國屬于判例法國家，這一判例具有持續(xù)的法律效應。2019年9月，民主黨主導的加州通過了一項“零工法案”（California Assembly Bill 5，簡稱AB5），要求所有使用獨立合同工的平臺企業(yè)將員工當作雇員對待，這一法律將于2020年1月1日開始生效。加州當?shù)氐膬纱缶W(wǎng)約車巨頭優(yōu)步和“來福車”（Lyft）表示抗議并拒絕遵守，結果2020年5月被加州政府起訴。優(yōu)步和來福車敗訴后，向法院申請暫緩執(zhí)行，但被法院拒絕。于是，它們宣布暫停在加州的網(wǎng)約車業(yè)務，這一“罷工”威脅迫使加州上訴法院同意暫緩執(zhí)行這一法律。兩大網(wǎng)約車巨頭將修改AB5的議案列入了11月的加州全民公投的議程，并且成功通過。這意味著，網(wǎng)約車平臺使用的司機仍將被當作獨立合同工而不是企業(yè)雇員。

從確認雇傭關系到否認雇傭關系，第二個案件來了一個180度的大轉彎。但千萬不要以為這件事情已經(jīng)塵埃落定。我們來看第三個案件。在英國，兩名優(yōu)步司機向法院起訴，他們聲稱自己是優(yōu)步雇傭的工人，因此有權獲得最低工資、假日工資和休息時間等就業(yè)權利。2016年，一個英國地方法院認定優(yōu)步和司機之間是雇傭關系，優(yōu)步當然表示不服。2021年2月19日，英國最高法院做出了終審判決，認為優(yōu)步司機屬于優(yōu)步公司的雇員，理由主要是五點：（1）顧客是通過優(yōu)步軟件叫車的，優(yōu)步?jīng)Q定了價格；（2）司機給顧客提供的服務內容（行程路線）是由優(yōu)步?jīng)Q定的，不是由司機決定的；（3）司機一旦登陸優(yōu)步軟件，就不能隨意退出，否則會被懲罰；（4）司機的服務質量由優(yōu)步根據(jù)顧客反饋決定；（5）司機不能和乘客直接交易，必須通過優(yōu)步收錢�？傊�，優(yōu)步對司機擁有明顯的控制權，因此優(yōu)步就是司機的雇主，兩者不是市場上的承包關系。
 
三、企業(yè)的邊界：法律vs.經(jīng)濟學視角
 
從英美兩國的法律判決上看，企業(yè)是否對個人擁有控制權是判斷雇傭關系的關鍵。英國最高法院的判決理由，非常充分地體現(xiàn)了這一關鍵特征。而且，這也是歐美法律在判別雇傭關系方面的悠久傳統(tǒng)。本人不是法學專家，因此暫不對背后的法理學進行評論，而只是陳述邏輯和事實。如果企業(yè)對勞動者的市場準入、勞動過程和勞動產出具有很強的控制力，那么勞動者必然要服從企業(yè)的管理。在平臺企業(yè)和員工之間的契約中，平臺企業(yè)擁有對員工的控制權和管理權，這確保了平臺企業(yè)的經(jīng)濟權益，作為回報，平臺企業(yè)應該為員工盡到保障勞動收入和提供薪酬待遇的義務。因此，將平臺企業(yè)與員工的關系認定為雇傭關系，體現(xiàn)了勞動契約作為一種權利和義務保障的內在精神。

優(yōu)步公司應該認同這種控制權邏輯。一個旁證是，在加州于2020年1月開始實施“零工法案”之后，優(yōu)步在應用程序上修改了針對司機的條款，取消了限時價格和對拒絕出行的處罰，并顯示了司機每次出行可以賺多少錢。加州地區(qū)圣巴巴拉、薩克拉門托和棕櫚泉機場的司機，有權以10%的幅度增加叫車費用。這幾項調整措施的本質，是優(yōu)步放松了對司機的控制權，包括定價權、進入和退出權，并明確了受益權。這種讓步固然有策略上的考慮，但也印證了一點：如果優(yōu)步對司機的控制權很少，那么兩者就可以被認為不是雇傭關系，而是市場承包關系。而這正是上述法律判決的要點。

經(jīng)濟學家如何界定企業(yè)的邊界呢？在這方面，最有影響的觀點是以哈佛大學教授、2016年諾貝爾經(jīng)濟學獎得主哈特（Oliver Hart）為代表的產權理論。產權理論認為，企業(yè)就是一種物質資產的集合（Hart，1995）。擁有資產的一方擁有更多談判力，從而更有激勵進行專用性投資，而失去資產的一方則失去了投資激勵，因此產權的成本和收益決定了最優(yōu)的產權安排以及企業(yè)的邊界。按照這個標準，如果企業(yè)擁有員工從事生產活動的物質資產（生產工具），那么企業(yè)就是員工的雇主，否則兩者就是市場上的承包關系。
產權理論的觀點在解釋企業(yè)之間的邊界時非常有用。設想有兩個企業(yè)：一家叫通用汽車公司，另一家叫費雪車身公司。當通用汽車公司收購了費雪車身公司的股權時，兩者就從市場上的平行關系變成了企業(yè)內的上下級（或總部和分部）關系。[2] 在這里，收購就意味著對企業(yè)財產的控制權發(fā)生了變化，從而企業(yè)的邊界發(fā)生了變化。如果沒有發(fā)生物質資產或者財產權的轉移，通用汽車就無法控制費雪車身，我們就無法區(qū)分收購和市場關系。

但是，當我們將產權理論的邏輯運用于企業(yè)和員工之間時，就會陷入困境。第一，員工使用的資產本身并不能構成對員工的控制權。舉個有點極端的例子，一家媒體公司能夠通過控制員工使用的電腦來控制員工的寫作過程嗎？顯然不能。類似地，優(yōu)步公司能夠控制司機不是因為司機使用的汽車，而是司機使用的叫車軟件（應用程序）。在“伯威克訴優(yōu)步”一案中，法官指出，對于交通工具（汽車）的所有權反而是決定雇傭關系很小的一個方面。第二，員工使用的資產可以來自第三方，這超越了雇傭關系。在調研中國網(wǎng)約車模式的過程中，我們發(fā)現(xiàn)網(wǎng)約車司機的汽車既可以是自己的，也可以是網(wǎng)約車平臺提供的，還可以是自己或者網(wǎng)約車平臺從第三方租賃的。如果汽車來自第三方，難道我們要將出租汽車的公司看作網(wǎng)約車司機的雇主嗎？假如你把割草機租給鄰居使用，就認為他是你的雇員，我想你的鄰居肯定不會同意的！

看上去，產權理論的觀點和法律的觀點是完全沖突的。根據(jù)前者，優(yōu)步和使用自己汽車的司機之間是市場承包關系，但是根據(jù)后者兩者是雇傭關系。但我想指出的是，在強調控制權方面，兩者是殊途同歸的。產權理論將重點放在物質資產或財產權上，是因為它假設控制了員工使用的物質資產，就控制了員工的勞動過程。如果我們暫時忽略物質資產這一中介變量，那么產權理論和法律的觀點是完全一致的，即通過控制權來認定雇傭關系。在這個意義上，如果我們可以認定優(yōu)步對司機存在很強的控制權，那么認定兩者之間存在雇傭關系，完全符合產權理論的本質。

更重要的是，基于控制權的認定標準，完全符合企業(yè)理論的初衷�？扑乖�1937年那篇開創(chuàng)性的論文里明確指出（Coase，1937），企業(yè)的本質是用權威和命令取代市場上的價格機制。他認為，企業(yè)內老板和員工的關系，就類似于主人和仆人的關系。雇主對員工發(fā)出命令，就是一種控制權的體現(xiàn)。至于這種控制權是通過什么形式實現(xiàn)的，我們現(xiàn)在可以說：在工業(yè)經(jīng)濟時代，它主要是通過物質資產來實現(xiàn)的；在數(shù)字經(jīng)濟時代，它可以通過算法來實現(xiàn)。在科斯的時代，數(shù)字經(jīng)濟還沒有出現(xiàn)，因此企業(yè)理論強調物質資產的控制作用。在數(shù)字經(jīng)濟時代，企業(yè)理論應該與時俱進。幸運的是，我們并不需要改變理論的本質。
 
四、優(yōu)步案對中國平臺經(jīng)濟的啟示
 
本文的主要觀點是，應該從控制權的角度來厘清企業(yè)和市場的邊界。如果優(yōu)步（或者平臺公司）對員工具有很強的控制權，那么兩者就是雇傭關系，否則就是市場承包關系。當然，控制權本身可以看做是一個連續(xù)變量，因此企業(yè)和市場的差異并不是“非黑即白”。

一種觀點認為，可以用“全職”或“兼職”來識別雇傭關系。這個觀點站不住腳，因為全職和兼職本身很難界定。一個只工作半天的人，和一個上午和下午分別為兩家企業(yè)工作的人，不應該因為勞動所時間的差異而產生雇傭關系的差異。

中國平臺經(jīng)濟方興未艾。當下的難點之一是，如果承認平臺公司與員工之間是雇傭關系，那么平臺公司很可能要承擔員工的“五險一金”和各種福利成本。但問題是，如果兩者不是雇傭關系，難道就不應該有人承擔這筆本應發(fā)生的成本嗎？因此，解決之道是，將社保責任和雇傭關系相對分離。員工可以自行繳納社保，也可以通過勞務派遣公司繳納社保，還可以讓平臺公司繳納社保，但政策必須使得幾種繳費方式之間不存在明顯的套利空間。否則，我們就該質疑：如果通過勞務派遣的方式就可以降低整個社會的福利成本，那我們需要勞動合同做什么？我們的社保體系是不是有改進的空間？

如果按照控制權的邏輯理解平臺公司和員工的關系，并且假設平臺確實對員工有很強的控制權，那么有關部門要求滴滴公司盡快為司機成立工會，并沒有邏輯上的問題。但實施這一政策的前提是，將社保成本和雇傭關系相對分離，以便消除實質性雇傭關系的認定。

當然，如果平臺公司認為對員工的控制權并不能抵消雇傭關系認定帶來的成本，平臺公司可以放松對員工的控制，直到其控制程度被認定為不存在雇傭關系為止。但這個臨界值在哪里，是一個需要各界共同探索的實踐問題。目前，可以借鑒加州零工法案的實施條件，以行業(yè)為標準實施豁免權，并適時修改認定標準。

中國已經(jīng)面臨深度的人口老齡化挑戰(zhàn)，勞動力成本的上升不可避免，因此對勞動力的傾向性保護是未來的趨勢。當歐洲越來越多的法律判決傾向于將平臺公司與員工的關系認定為雇傭關系時，平臺公司增加福利支出，承擔更多責任，乃是大勢所趨。中國應該未雨綢繆，及時調整法律法規(guī)，順應時代要求。
 
本文發(fā)表于《復旦金融評論》，2021年第12期。
 
 
參考文獻：
Coase, Ronald, 1937, “The Nature of the Firm”, Economica, 4(16): 386-405.
Hart, Oliver, 1995, Firm, Contract and Financial Structure, New York: Oxford University Press.
聶輝華、李金波，2008，《資產專用性、敲竹杠和縱向一體化——對費雪車身－通用汽車案例的全面考察》，《經(jīng)濟學家》，第4期。